¿CUÁNTO DEBE GANAR UN CATEDRÁTICO?

¿Cuánto debe ganar un profesor universitario?

En todas partes del mundo los que se dedican a la docencia ganan, en general, menos que otros profesionales. En nuestro país la remuneración mínima vital es de 500 nuevos soles, a partir del 2008 será de 550 nuevos soles, pero según la CGTP debería ser de 750 nuevos soles. Además, las escalas de los sueldos en el Perú son muy dispares. Así, mientras una persona del nivel A gana un promedio de 8,000 nuevos soles, uno del "llamado nivel E" apenas sobrevive con 180 nuevos soles.

Tenemos un desarticulado y desquiciado sistema de categorías y niveles de los empleados públicos que causa un caótico cuadro de remuneraciones y ocasiona una justa indignación, en especial de los docentes ya que no se adecuan con los perfiles profesionales, no premia los logros académicos ni el talento o buen desempeño de los trabajadores. En el Perú no tenemos un sistema único y escalas de las remuneraciones de los empleados públicos justo. Mientras que algunos jugadores de entrenadores de fútbol ganan sueldos superiores a los 20,000 dólares, un gerente de una empresa puede ganar 6,000 dólares; un profesor universitario puede ganar 375 dólares. De acuerdo con los datos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (http://www.mintra.gob.pe/peel/estadisticas/demanda_laboral/inf_remuneraciones_Jun_2006.pdf) se puede observar un cuadro de diciembre del 2006 con el promedio total de remuneraciones brutas y reales de ejecutivos, empleados y obreros del sector privado. En dicho cuadro la actividad que remunera mejor es la minería, donde un ejecutivo gana, en promedio, S/. 23,851; un empleado, S/. 4,374 y un obrero S/.2,384. Por otro lado, las actividades que remuneran menos a sus trabajadores son la agricultura y pesca, donde un gerente gana 11,998; un empleado, S/. 2,024 y un obrero S/. 741.

Otro ejemplo ilustrativo es el siguiente. En la página web (http://www.congreso.gob.pe/transparencia/administrativa/2007/remuneraciones.htm) se muestra la escala de sueldos del personal del Congreso de la República, donde el sueldo de S/. 13,966 es para la escala más alta y S/. 1,473 para el más bajo, mientras que el sueldo de un congresista es de S/. 15,600. Una secretaria de dicho Congreso puede ganar S/. 2,000, más de lo que gana un profesor de la categoría más alta, con estudios de post grado, publicaciones e investigaciones. Y es casi seguro que un chofer con Congreso gane más que un profesional que se inicie como docente universitario.

Hace unos días el Ministerio de Defensa ha elaborado un proyecto de ley que pretende “corregir distorsiones e inequidades salarial en las fuerzas armadas” (http://www.elcomercio.com.pe/edicionimpresa/Html/2007-09-28/imecpolitica0791001.html) en la cual se homologan a los congresistas, de tal forma que el que tiene la más alta graduación percibiría 11,700 nuevos soles, un comandante S/. 6,786 y un técnico jefe superior S/. 4,388. Espero que esa iniciativa se concrete, pero, sin ánimo de hacer odiosas comparaciones, los profesores universitarios ¿acaso no nos merecemos también tener sueldos decentes?

Los consultores y asesores del gobierno reciben un pago a través de PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, ver http://www.pnud.org.pe/Pdfs/mnex_anexo_g.pdf) que va desde S/. 7000 (cuarto nivel), de S/. 7,000 a 10,500 (tercer nivel), de 10,501 a 14,000 (segundo nivel) y entre 14,001 a 19,250 nuevos soles (primer nivel). Para el cuarto nivel es necesario ser bachiller o técnico, para el tercer nivel deben ser titulados o técnico especializado, para el segundo nivel titulados con postgrado y para el primer nivel titulados con maestría o doctorado. Pues bien, durante el gobierno de Toledo, (http://www.5topoder.com/Php/DetalleArticulo.php?NumRevista=12&NumSeccion=5&NumArticulo=1) cerca de 3,000 funcionarios recibían los sueldo del PNUD, uno de ellos, su guardaespaldas recibía 19,250 nuevos soles ¡más que un docente universitario con doctorado y varias investigaciones en su haber! Esto si que es indignante.Me parece que, nosotros, los docentes universitarios, nos estamos quedando cortos al pedir una homologación con los magistrados, mucho más razonable es pedir una homologación concordante con el nivel del PNUD.

Los sueldos bajos de los 22,398 profesores universitarios son injustificados e injustos. A pesar que la Ley Universitaria de 1983 establecía la homologación de las remuneraciones de los profesores universitarios con los magistrados del poder judicial, esta nunca se cumplió, ya que el pago de estas remuneraciones debe hacerse contemplando lo dispuesto en el Presupuesto General de la República de cada año, y cómo esto nunca se hizo, tampoco se incrementó el sueldo de los docentes universitarios. En el año 2005 se dispuso, por DS 121-2005-EF, un Programa de Homologación de acuerdo con el artículo 53 de la ley 23733 (Ley Universitaria) y la ley 28603. Luego en el año 2006 se aprobó el reglamento del DU 033-2005 que establece las normas necesarias para aplicar la homologación de cerca de 16,000 docentes universitarios nombrados. El gobierno de Toledo propuso que el año 2006 se dispusiera el 30 % de la homologación, el 2007 un 35 % y el 2008 el restante 35 %. En otras palabras “le pasó la pelota” al próximo gobierno. A pesar de que en la ley de presupuesto del año 2007 considera 52 millones de soles para la homologación, durante el presente año no se ha cumplido con el cronograma dado por el gobierno de Toledo. El presidente García envió al presidente del Congreso de la República un proyecto de ley en el cual convierte una parte de la homologación en Asignación Especial por Mérito. El actual gobierno parece no ver o haberse olvidado que la llamada meritocracia en las Universidades Nacionales tiene vigencia desde varias décadas. Todos profesores universitarios somos evaluados continuamente. Lo que queremos también es que la meritocracia sea obligatoria para todos los funcionarios y asesores del Estado.

Existe un problema respecto a la homologación ya que el ingreso mensual de un magistrado del poder judicial se divide en tres partes, un 25 % corresponde a la remuneración, un 25 % es un bono de función y el 50 % restantes corresponde a los gastos operativos. De acuerdo al Tribunal Constitucional el monto a homologar no considera las bonificaciones, de tal forma que la suma a homologar es de 6,700 nuevos soles. Las escalas actuales de sueldo de un profesor a tiempo completo (40 horas) y lo que se percibiría con la homologación con los magistrados del poder judicial son:

Remuneración actual (nuevos soles)

Auxiliar 1,125

Asociado 1,403

Principal 1,677

Homologado según jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en nuevos soles)

Auxiliar 2,008 (juez de primera instancia)

Asociado 3,008 (vocal superior)

Principal 6,700 (vocal supremo)

¿Qué de especial tiene la labor de un profesor universitario? Es importante ya que forma a los futuros profesional y la calidad con la cual salgan éstos profesionales es dependiente del nivel académico de los profesores. Las características del profesional egresado de una universidad son importantes para el desarrollo de la industria y del país. Además, a diferencia de un colegio o de instituto, en una universidad no sólo se trasmite un conocimiento sino que también se crea conocimiento, vía la investigación. Esto es sumamente importante, ya que muchas universidades, en especial las particulares son consideradas exitosas por el número de alumnos que tienen o por los ingresos económicos que tienen y no por la calidad y cantidad de nuevos conocimientos que generan. Por ello, una clasificación adecuada a las universidades sería considerar el número y calidad de las publicaciones, patentes e investigaciones que realizan, y no, como algunas personas piensan, por el número de alumnos que tienen o por cuanto dinero ingresa a las universidades cada año. Por ejemplo, de las 91 universidades (35 nacionales y 56 privadas), la que más publicaciones tiene es la Cayetano Heredia y luego, en segundo lugar, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. El aporte de esta Universidad Nacional no sólo son los alumnos o los egresados, sino también los conocimientos nuevos que se crean e incorporan al mundo. Y ¿quiénes realizan y lideran estas investigaciones? pues los profesores. Las investigaciones las realizan, en especial, los magísteres y doctores pero, el Estado Peruano, a diferencia de otros estados como Chile, Venezuela, Brasil, Argentina o México, no subvenciona a los profesionales que quieran hacer doctorado o maestría en el país o en el extranjero. Esto es gravísimo ya que la persona que quiera perfeccionarse tiene que “buscárselas” y lo hace vía la ayuda de otros países. ¡Con el sueldo actual, además de sobrevivir, se le exige al docente que enseñe bien, se perfeccione, investigue y publique¡ Eso es sencillamente imposible.

Si tenemos un profesor con un sueldo muy bajo apenas va a tener dinero para alimentarse, vestirse deficientemente, tener una vivienda decente, dinero para comprar diarios, revistas y libros. Podemos tener un sueldo al que llamo “para sobrevivir” el cual ha sido hecho en una encuesta personal, no ha sido hecho por un especialista, pero sí, es gráfica:

Gastos para sobrevivir (en soles)

Vivienda 600

Alimentos y bebidas 450

Ropa 100

Pasajes en micros 250

Servicios (luz, agua, gas y arbitrios) 200

Total 1,600 nuevos soles

Pero muchos docentes tampoco ganan esta cantidad, pues además de prescindir de la compra de libros, revistas, Internet ó incluso diarios, no se visten bien, se alimentan en forma deficiente, viven en casa de sus padres u otros familiares y cuando se enferman el presupuesto mensual se distorsiona y no les queda otra que pedir prestado dinero. Todo esto trae consigo una merma en la calidad docente. ¡Si ni siquiera tiene dinero para alimentarse de donde va sacar plata para asistir a un congreso o llevar un curso de perfeccionamiento!

He elabora una lista de gastos que llamo “para vivir decentemente”. También, al igual que la anterior, es personal, pero están incluidos los gastos que todo docente debería realizar no para sobrevivir, sino para tener todas las comodidades y pueda ejercer la docencia en forma exclusiva, con calma y con recursos para perfeccionarse:

Gastos, en nuevos soles, de un docente para vivir decentemente:

Vivienda 660

Alimentos y bebidas 900

Vestidos y calzado 450

Servicios (luz, agua, gas, arbitrios, Internet, cable) 600

Muebles y enseres 300

Salud 300

Transportes (gasolina) y teléfono 700

Entretenimiento, turismo 500

Perfeccionamiento (congresos, cursos) 600

Libros y revistas 300

Otros bienes y servicios 300

Gastos en otro familiar 1500

Total 7,110

Esta remuneración mínima vital para un docente, que es una persona que ha estudiado en la universidad, tiene vocación y gastos acorde con su actividad como profesor e investigador universitario. El monto total se parece a lo que el PNUD establece. Con este sueldo ya el gobierno puede declarar feriados puentes y decir que incentivará el turismo, ello, sin que los docentes universitarios nos ruboricemos.

Pero hay docentes que ganan más de 2,000 nuevos soles, tienen carros, cable, viajan, tienen mejores viviendas, se visten mejor, pueden comprar libros y revistas, pueden ir a congresos y pagar por las conferencias. ¿Cómo lo hacen? Pues ellos, trabajan en otras universidades particulares o en la industria y tienen, como segunda actividad la docencia en universidades nacionales. Es decir que la industria y las universidades particulares “subvencionan” a los docentes de las universidades nacionales. Esto ocurre con mucha frecuencia en Lima. Ellos no tienen como actividad principal la docencia universitaria, sino su otro trabajo, ya que éste le da para vivir decentemente y la Universidad Nacional es sólo una “vocación de servicio”, “una actividad que da prestigio” o un "hobby".

Un sueldo justo permitiría a un profesor vivir decentemente y con tranquilidad. El trabajo del profesor universitario no está recluido al campus universitario, donde se dictan clases, se da asesoría a los alumnos y se participa en actividades no lectivas, ya que muchas veces tiene que hacer parte de su trabajo en su casa. Por ejemplo; preparar las clases y evaluaciones, corregir los exámenes y trabajos. Por ello, las 40 horas de trabajo muchas veces son insuficientes para el profesor y más aun para el que realiza una investigación científica, ya que el trabajo en el laboratorio o el hecho de pensar en cómo resolver los problemas que toda investigación lleva consigo, muchas veces excede las 40 horas.

Todos los docentes, en aplicación a la ley universitaria 23733 de 1983 -a diferencia de los funcionarios estatales, regionales y municipales, los congresistas o asesores del estado- somos evaluados continuamente, no sólo para ascender de categoría sino para permanecer en la docencia. Es decir, una parte de la Ley Universitaria se cumple pero. otra, la de la homologación no se cumple. En realidad, en el Perú las leyes, generalmente, no se cumplen. Que no la cumplen algunas personas es grave, pero lo que es más grave es que el mismo Estado las incumple.

No sólo basta un justo sueldo para los docentes para lograr una mejora en la calidad educativa universitaria, ya que no es el único factor problemático.También son necesarios: mejores laboratorios, bibliotecas y aulas.Esto, obviamente, también implica que el Estado asigne mayores recursos económicos a las Universidades y que, además, permita una mayor autonomía económica. Pero, históricamente no sólo los profesores han recibido menos atención del estado. En el año 1960 las universidades recibían un 6 % del Presupuesto General de la República y la inversión por alumno era cercana a los 400 dólares. Con el tiempo, se redujo el porcentaje del presupuesto asignado a las universidades y en el año 2000 la inversión por alumno bajo a 100 dólares.

Si queremos mejorar la educación superior, el Gobierno debería dar mayor apoyo a las universidades, mejorar el sueldo de los docentes, incentivar y subvencionar las investigaciones y los estudios de post grado. De esa forma tendremos profesionales altamente calificados que, seguro, ayudarán al desarrollo científico y tecnológico del país.

FUENTE: http://profesorceroni.blogspot.com/2007/11/cunto-debe-ganar-un-profesor.html

Escrito por Mario Ceroni

¿QUÉ ES EL CAS?

EL CAS ES INCONSTITUCIONAL

¿Y si estuvieran los congresistas en el CAS?

El Ministerio de Trabajo ha desarrollado una intensa campaña para que las empresas cumplan con los derechos laborales de los trabajadores. Esto nos parece bien, pero los inspectores de la ministra Manuela García se hacen de la vista gorda con el régimen laboral de Contratación Administrativa de Servicios, CAS, en el que se encuentran más de 80 mil servidores públicos. Un régimen injusto y discriminatorio y que los especialistas califican de ilegal e inconstitucional. El CAS es fruto de este gobierno que irónicamente se presenta –si nos atenemos a los discursos del presidente García– como defensor de los derechos de los trabajadores.

El CAS fue creado en junio de 2008 , vía el DL 1057 y bajo el sombrero de las facultades legislativas que el Congreso otorgó al Ejecutivo para legislar en materias vinculadas al TLC con los EEUU. El Ejecutivo lo metió de contrabando. Igual lo hizo con los decretos de la llamada Ley de la Selva que fueron derogados tras el ‘Baguazo’. El CAS, sin embargo, no siguió la misma suerte y se mantiene hasta ahora.

¿El presidente García estaba autorizado a emitir decretos que estaban al margen del mandato de las facultades legislativas? No, señalan quienes han estudiado la norma. El artículo 1ro. de la Constitución, recuerdan, establece que el Ejecutivo sólo puede legislar sobre lo encargado por el Legislativo. Son diversos los derechos que violenta esta norma.

Los más de 80 mil servidores del CAS sólo tienen derecho a 15 días de vacaciones: no reciben gratificaciones en Navidad ni en Fiestas Patrias, tampoco el bono de escolaridad, uniformes, la Compensación por Tiempo de Servicios, CTS. No tienen acceso al CAFAE y están vetados para acceder a becas o al pago de cursos de especialización en universidades o institutos, pago de horas extras y cuando van a los centros médicos de la seguridad social deben llevar sus contratos. Serán atendidos recién cuando se realicen las verificaciones del caso.

Son, irónicamente, para el Estado y este gobierno, ciudadanos de segunda clase. El despido o la resolución del contrato pende como una espada de Damocles y puede darse en cualquier momento, sin derecho a reclamo y sin ninguna explicación. El DL 1057 viola la Constitución al establecer un régimen discriminatorio entre trabajadores que cumplen similares funciones. Violenta –advierten los que han estudiado el dispositivo y su reglamentación– el principio de igualdad al que tienen derecho todos, y en este caso los trabajadores.

El 1057 está al margen de lo que mandan los decretos vinculados a las carreras administrativas y remuneraciones del sector público y a los de productividad y competitividad laboral. Una ilegalidad que se consuma cada día y frente a la cual el Ministerio de Trabajo se cruza de brazos. La situación es tan absurda y abusiva que el congresista Luis Negreiros, del APRA, ha pedido terminar con esta situación. “Tienen en sus hombros la mayor carga laboral, pero ganan menos, trabajan más, reciben 15 días de vacaciones y sus beneficios están restringidos”, ha dicho el legislador. ¿Qué hacer frente a esta injusticia que poco importa a los legisladores? Las organizaciones gremiales deben acudir al TC para exigir la derogatoria del DL 1057. Es inaceptable que un Estado democrático viole los derechos de los trabajadores. Al contrario, debe ser el primero en respetarlos. Mientras tanto, como nos dice un servidor público en su carta, habría que preguntarse, ¿cuál sería la reacción de los congresistas y ministros si en Navidad o en Fiestas Patrias solo recibieran una tarjeta de saludo como gratificación?

Por Carlos Castro
Fuente: http://www.larepublica.pe/al-margen/17/01/2010/y-si-estuvieran-los-congresistas-en-el-cas

LA OBJECIÓN DE CONSCIENCIA: UNA CRÍTICA EN NOMBRE DE ARISTÓTELES.

No soy una persona religiosa. No obstante, guardo respeto y hasta cierta dosis de admiración por quienes sí lo son, pues debe ser reconfortante tener la capacidad de encontrar paz interior sin necesidad de recurrir al consuelo de terceros.

La religión ha tenido (y tiene aún) aspectos positivos y negativos. Históricamente la religión ha jugado un papel valioso al reforzar la observancia de comportamientos morales (p.e. compasión, benevolencia, empatía, simpatía) que, al mitigar la hostilidad generada por la competencia por los recursos, han permitido nuestra supervivencia en un ambiente desafiante (Himmelfarb 2004: 45). Pero la religión también ha jugado un papel nocivo al limitar la libertad de los individuos, al oponerse a la ciencia, y al coludirse con brutales reyes y dictadores que mantuvieron el poder en base a regímenes de terror.

A pesar de todo, las personas deben ser libres de profesar o no profesar una religión, cualquiera sea ésta.

Con el loable propósito de dotar del mismo estatus legal a todas las religiones, hace unos días el Presidente de la República promulgó la Ley de Libertad Religiosa (“Ley”). Un polémico artículo contenido en esta Ley ha llamado mi atención; se trata del artículo que consagra por primera vez en nuestra historia la llamada “objeción de consciencia”.

El Artículo 4 de la Ley establece lo siguiente:

«La objeción de consciencia es la oposición de un individuo al cumplimiento de un deber legal, en razón de sus convicciones morales o religiosas.

Se ejerce la libertad de consciencia cuando alguien se ve imposibilitado de cumplir una obligación legal por causa de un imperativo, moral o religioso, grave o ineludible, reconocido por la entidad religiosa a la que pertenece.» (el énfasis es agregado).

Como se podrá advertir, el artículo glosado introduce una novedosa defensa que permite eludir el cumplimiento de un deber legal. Esta defensa consiste en probar la existencia de convicciones morales o religiosas que imposibilitan la observancia del referido deber.

La introducción de esta defensa legal en nuestro sistema abre la puerta para que se produzcan diversos efectos nocivos, siendo el más grave la injusta e ineficiente alteración de la distribución de cargas y beneficios en la sociedad.

Antes de explicar en qué consisten esos efectos, me parece pertinente hacer notar que resulta sumamente extraño que una ley que regula a la religión incorpore referencias a la moral.

Si bien pueden coincidir al afirmar los mismos principios ante determinadas situaciones, religión y moral constituyen dos fenómenos estructuralmente diferentes, que no pocas veces colisionan. En efecto, la religión se basa en la existencia de un ser supremo, que determina qué es bueno y qué es malo a través de sus revelaciones. La moral, por el contrario, se basa en la existencia de una constante interacción social; es esa interacción la que determina qué es correcto y qué es incorrecto. En la tradición occidental, dos teorías compiten por explicar la naturaleza de la moral. De acuerdo con la primera (filosofía moral), nosotros establecemos qué es bueno y qué es malo en función de nuestra capacidad de elegir un sistema de valores y de nuestra capacidad de razonar y obrar de acuerdo con dicho sistema (Sandel 2009: 119). De acuerdo con la segunda (naturalismo moral), nosotros establecemos qué es bueno y qué es malo en función de la adopción de diversas estrategias que permitan nuestra adaptación a los cambios originados por el proceso evolutivo (Googenough 2008: 240). Ninguna de las dos teorías, empero, parte de la idea de que la determinación de lo bueno y lo malo resulta de la revelación de las leyes divinas.

La divergencia entre religión y moral genera que, en no pocos casos, los juicios de valor sean diametralmente opuestos. Pensemos, por ejemplo, en la convivencia. Desde una perspectiva religiosa determinada (p.e. catolicismo), la convivencia es inaceptable, ya que, según el mandato de la ley divina, las parejas solo pueden tener relaciones sexuales después de haber contraido matrimonio. Desde una perspectiva moral (occidental), la convivencia es aceptable, ya que es considerada como una estrategia racional para escoger una pareja compatible.

Si religión y moral son dos fenómenos distintos, que en no pocos casos producen respuestas diametralmente opuestas, ¿cómo es que ambas pueden justificar una misma defensa legal?

Aristóteles es, sin duda alguna, el filósofo griego que más ha influido en el sistema legal romano-germánico, al elaborar dos conceptos claves de dicho sistema: el de justicia distributiva y el de justicia correctiva.

La justicia distributiva consiste en asignar los beneficios sociales a los integrantes del grupo de manera proporcional en función de un criterio dado. Así definida, la justicia distributiva requiere de tres elementos: (i) los beneficios a ser distribuidos; (ii) las personas a las que se distribuirán esos beneficios; y, (iii) el criterio en función del cual se efectuará la distribución.

Este último elemento debe determinar los méritos comparativos de las personas de modo tal que la asignación de los beneficios sea proporcional. Así, mientras más grande sea el mérito de X, más grande debe ser su participación en los beneficios sociales. En consecuencia, si el criterio de distribución de beneficios es, por ejemplo, la cantidad de horas trabajadas, X debe recibir 5 unidades de beneficios por haber trabajado 5 horas, mientras que Y debe recibir 2 unidades de beneficios por haber trabajado 2 horas. Cualquier distribución de beneficios distinta será injusta.

Esto significa que la justicia distributiva implica una operación matemática que emplea ratios de igual valor para alinear méritos comparativos con beneficios comparativos. En consecuencia, la esencia de la justicia distributiva radica en la igualdad de ratios (Weinrib 1995: 62).

La justicia correctiva, por su parte, consiste en restaurar la alteración de una situación justa en términos de justicia distributiva (p.e. la sustracción de los beneficios sociales tomados por X en función de sus méritos). La justicia correctiva requiere de la existencia de identidad plena entre: (i) el agresor y el responsable; (ii) el afectado y el legitimado para reclamar; y, (iii) el monto del daño infringido al afectado y el monto de la reparación a la que este último tiene derecho. Por lo tanto, la esencia de la justicia distributiva radica en la igualdad cuantitativa (Weinrib 1995: 63).

¿Cuál es la relación entre estos conceptos Aristotélicos y la objeción de consciencia?

La objeción de consciencia permite incumplir un deber legal y, por tanto, evitar la asunción de cargas sociales. No obstante, dicha defensa no necesariamente priva a quienes la opongan de los beneficios sociales asociados a tales cargas, por lo que genera un resultado injusto.

Los deberes legales tienen como finalidad crear beneficios para el grupo social. Evidentemente, para cumplir tales deberes es necesario incurrir en costos (costos monetarios, costos de pérdida de oportunidad, etc.). Estos costos, sin embargo, son (por lo menos en teoría) menores a los beneficios derivados de la observancia de los deberes legales.

Tomemos como ejemplo el deber de no tomar la justicia con nuestras propias manos. Si alguien en el que hemos confiado nos traiciona, seguramente sentiremos el deseo de vengarnos de cualquier modo posible. Sin embargo, la materialización de ese deseo, absolutamente humano, generaría consecuencias sumamente nocivas, ya que bajo la influencia de la ira uno realiza actos sin estar consciente de los costos que generan. Debido a que la ira conduce a comportamientos irracionales, los sistemas legales prohíben (salvo en situaciones excepcionales) que tomemos la justicia con nuestras propias manos.

Ciertamente, el deber de recurrir a las cortes nos impone costos: desde emocionales (represión de la ira) hasta económicos (las indemnizaciones suelen ser sub-compensatorias). No obstante, aquellos costos son menores a los beneficios que genera la discusión de los conflictos ante las cortes. Esos beneficios no solo consisten en el ahorro de los costos que produciría la violencia desatada por la autodefensa sino también en la reafirmación del sentido de pertenencia a cierta comunidad. Minow explica esto último del siguiente modo:

«Although the language of rights, on its surface, speaks little of community or convention, those who exercise rights signal and strengthen their relation to a community. Those who are claiming rights implicitly agree to abide by the community’s response, and to accord similar regard to the claims of others. In a deeper sense, those claiming rights implicitly invest themselves in a larger community, even in the act of seeking to change it.» (Minow 1987: 1874).

¿Qué efectos genera el incumplimiento de un deber legal?

En términos generales, el incumplimiento de un deber legal incrementa los costos del sistema legal. Este fenómeno, a su vez, genera incentivos para abandonar el sistema legal e ingresar a otros sistemas que compiten con aquél. El problema radica en que, dados los altos costos de discriminación, aquellos que abandonan el sistema legal para refugiarse en otros sistemas no son excluidos de los beneficios que otorga el sistema legal. Esto, evidentemente, resulta injusto desde una perspectiva aristotélica en la medida en que el mérito para recibir tales beneficios consiste en participar de los costos asociados al mantenimiento y operatividad del sistema legal. Por otro lado, esto resulta ineficiente en la medida en que los que internalizan los costos del sistema legal subsidian en parte a los que migran a otros sistemas.

Analicemos un ejemplo sencillo: el de los impuestos. Si un grupo de contribuyentes decide dejar de pagar impuestos, el Estado no podrá recaudar lo que necesita para afrontar los gastos de su presupuesto. Si el Estado no implementa una estrategia relativamente poco costosa para forzar a tales contribuyentes a volver a pagar impuestos, aquél no tendrá otra opción que incrementar los impuestos a quienes aun los pagan. Solo así cerrará la brecha presupuestal originada por el comportamiento del grupo en cuestión. El incremento de los impuestos generará incentivos perversos: los que aun los pagan buscarán la forma de dejar de hacerlo. Esto solo agudizará la crisis económica del sistema legal. Pero esto no es todo. Los que dejan de pagar impuestos al Estado siguen tomando los beneficios derivados de los servicios que aquél presta: siguen siendo protegidos por la policía, siguen usando la infraestructura pública, etc. Como he indicado, esto es injusto e ineficiente.

Aun cuando la letra del Artículo 4 de la Ley no discrimina entre deberes legales con contendido patrimonial y deberes legales con contenido no-patrimonial, probablemente nadie pretenderá dejar de pagar impuestos alegando convicciones morales o religiosas. Esto significa que la nueva defensa legal será básicamente empleada en el campo de los deberes legales de asistencia.

En base a la objeción de consciencia es perfectamente posible que X, devoto de cierta religión oriental, considere que, por mandato de su Dios, no debe socorrer a infieles, aun cuando éstos se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad. Al amparo del Artículo 4 de la Ley, X no podrá ser considerado legalmente responsable por no cumplir con el deber legal de prestar asistencia. Sin embargo, ¿qué pasa si X se encuentra en una situación de necesidad extrema? Si Y, que no profesa religión alguna, asiste a X, este último se beneficiará de un comportamiento que él mismo no es capaz de poner en práctica. Si, por el contrario, Y no asiste a X, aquél será castigado por un comportamiento que este último habría adoptado si es que Y hubiese estado en estado de necesidad. ¿Es esto justo? ¿Es esto correcto?

La legalización de la objeción de consciencia genera una situación de desigualdad ante la ley, ya que los ciudadanos tendrán o no que cumplir los deberes impuestos por el Estado en función de sus creencias religiosas. Muchas leyes, en consecuencia, solo serán exigibles a quienes tengan la mala fortuna de no profesar cierta creencia religiosa. Esto, evidentemente, no solo es absurdo, injusto, irracional e ineficiente, sino también inconstitucional.

No tengo duda alguna de que promover el respeto y la tolerancia de las diversas religiones es algo socialmente valioso. Sin embargo, no debemos perder de vista que el sistema legal exige comportamientos mínimos que persiguen la paz social y el progreso. Permitir que la religión o la moral generen excusas para no observar esos comportamientos implica no solo alterar (de manera injusta e ineficiente) la distribución de cargas y beneficios sociales, sino también plantar las semillas de la desintegración de la comunidad civil.

Referencias

GOOGENOUGH, Oliver. Values, Mechanism Designs, and Fairness. En: Moral Markets (Paul J. Zak Ed.). Princeton – Oxford: Princeton University Press (2008).

HIMMELFARB, Gertrude. The Roads to Modernity. New York: Vintage Books (2004).

MINOW, Martha. Interpreting Rights: An Essay for Robert Cover. The Yale Law Journal. Vol. 96 (1987).

SANDEL, Michael. Justice. New York: Farrar, Straus & Giroux (2009).

WEINRIB, Ernest J. The Idea of Private Law. Cambridge – London: Harvard University Press (1995).

AUTOR: FREDDY ESCOBAR
FUENTE: http://enfoquederecho.com/la-objecion-de-consciencia-una-critica-en-nombre-de-aristoteles/#comments

¿QUÉ ES EL NEOCONSTITUCIONALISMO?

Como afirma el conocido profesor español Luis Prieto Sanchís, el neoconstitucionalismo o el constitucionalismo contemporáneo es la forma como hoy se alude a los distintos aspectos que caracterizan a nuestra cultura jurídica [1] , los mismos que puede ser compartidos al mismo tiempo por la gran mayoría de teóricos legales y filósofos del derecho de la actualidad [2].

En realidad, se entiende básicamente por neoconstitucionalismo a la teoría constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos [3] .

Como se indica en un reciente texto sobre filosofía del derecho contemporáneo: “la constitución ya no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia se materializa en la aplicación del Derecho a través de la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales”[4]

En este sentido, es también usual el considerar que el neoconstitucionalismo surge de la integración de dos clásicos modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo europeo. En el primer caso, nos encontramos con la idea de la Constitución como regla de juego de la competencia social y política, como pactos de mínimos para que en un contexto de igualdad los individuos desarrollen sus planes de vida dentro del marco de un Estado neutral, en cambio, en el modelo Europeo la Constitución es nítidamente un proyecto político de transformación social y política [5] que busca aproximarse a los ideales políticos de la revolución francesa, en el sentido de afirmar valores como el de la libertad y sobre todo el de la democracia (léase igualdad)

Precisamente, como primer rasgo que podría percibirse sería el hecho que esta tradición constitucional al haber surgido dentro de países que atravesaron por regímenes poco afines a la ideología liberal [6] estaría muy interesada en afirmar con mucha vehemencia los principios del liberalismo, en especial, la defensa de los derechos humanos.

De esta manera, el tradicional Estado de Derecho ha dejado de ser el paradigma de la racionalidad jurídica para encontrarnos ahora con el Estado Constitucional de Derecho, en el cual la Constitución se convierte como señalábamos, en un espacio en el cual convergen una serie de valores, directrices y de principios de raíz liberal y democrática que son empleados para resolver los más importantes casos en el derecho y que por lo tanto se adhieren nítidamente a la ahora famosa tesis de la vinculación entre el derecho y la moral [7], es decir, la perspectiva que trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica basada en la tesis de la separación entre el derecho y la moral. [8]

Esta tesis de la vinculación entre el derecho y la moral ha sido ampliamente difundida en el contexto anglosajón por el profesor Ronald Dworkin y en Europa continental por Robert Alexy[9] quienes a su vez han concluido en una defensa bastante fuerte de los derechos individuales llegando inclusive a proponer tesis tan categóricas como la de Dworkin en el sentido de que todo caso difícil tiene solamente una única respuesta correcta (léase la defensa de un principio) [10] aun cuando, la perspectiva de Alexy podría ser menos rígida en el sentido de reconocer la posibilidad de que existan varias posibles respuestas, no obstante que exista también quienes piensan que no se trata necesariamente de posiciones antagónicas. [11]

Si quisiéramos destacar algunos cambios que podemos percibir entre el Estado de Derecho y este Estado Constitucional de Derecho podríamos señalar por ejemplo que mientras el Estado de Derecho apostó por una Estatismo, un Legicentrismo y una interpretación formal del derecho, en la realidad del Estado Constitucional de Derecho vemos que la soberanía estatal se flexibiliza, los principios adquieren una gran importancia y por último se podría percibir también que se van dando cada vez más formas de interpretación más material o sustantiva.

En esta línea el profesor Prieto Sanchís destaca a su vez cinco características que definirían lo que significa hoy el neoconstitucionalismo, a saber, el predominio de los principios sobre las reglas, el empleo frecuente de la técnica de la ponderación en detrimento de la subsunción, la presencia relevante y activa de los jueces por encima de los legisladores, el reconocimiento del pluralismo valorativo en oposición a lo que sería una homogeneidad ideológica y finalmente el constitucionalismo invasivo que penetra en todas las áreas del derecho [12].

Por otro lado, Riccardo Guastini ha encontrado otra serie de condiciones que nos harían saber cuando nos encontramos en un contexto “neoconstitucional”: entre otras podría señalarse lo siguiente, rigidez constitucional, con la consiguiente constitución escrita y la dificultad de su modificación por parte de la legislación; la garantía jurisdiccional de la constitución, vale decir, el control sobre la conformación de las normas con la constitución; la fuerza vinculante de la constitución, que destaca precisamente el hecho que las constituciones además de contener normas que organizan el Estado, también contienen principios y disposiciones pragmáticas que deberían ser garantizables como cualquier otra norma jurídica; la sobreinterpretación de la constitución, que permite superar cualquier aparente laguna gracias a los principios que existen en la constitución; la aplicación directa de las normas constitucionales, antes la constitución sólo controlaba el poder, ahora regula las relaciones sociales buscando desarrollar sus principios; la interpretación conforme de las leyes, que no se refiere a la interpretación de la constitución sino de la ley, en donde, el juez debe preferir la interpretación que mejor se adecue al texto constitucional y finalmente, la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas que se percibe por ejemplo en la argumentación que puedan brindar los órganos legislativos y que se basarían justamente en el texto constitucional [13] .


De todo lo expuesto se desprende, que el eje del neoconstitucionalismo lo constituye sin duda los derechos fundamentales base del discurso liberal contemporáneo teniendo éste como ya anotamos una serie de adherentes como Ronald Dworkin, John Rawls, Thomas Nagel, Jürgen Habermas, Robert Alexy y también en América Latina y España, justamente quisiera ahora dirigirme a uno de los más importantes neoconstitucionalistas latinoamericanos, el profesor argentino Ernesto Garzón Valdez, quien ha difundido desde hace ya mucho tiempo el concepto de “coto vedado” , que reflejaría concretamente aquél espacio donde no podría negociarse absolutamente nada y tampoco podría haber disensos por comprender a los denominados derechos básicos [14].

Este “coto vedado “en términos de Garzón Valdés, resguardaría entonces a los llamados derechos fundamentales y sería la condición necesaria para poder afirmar la democracia representativa.

Ciertamente, esta concepción de democracia representativa como moralmente correcta procedería de su lectura de Hans Kelsen y la idea de que la democracia representativa no se da en función al dominio de las mayorías sino más bien en términos de el principio de las mayorías que es diferente porque significa que reconocen la presencia de una minoría que debe ser respetada:

“En Kelsen, el ejercicio del principio de la mayoría está limitado por el respeto a los derechos de la minoría a los que significativamente llama derechos fundamentales y humanos.” [15]

De esta tesis Kelseniana, Garzón Valdés extrae conclusiones propias sobre el sentido de la democracia: “una sociedad es homogénea cuando todos sus miembros gozan de los derechos incluidos en el coto vedado de los bienes básicos. Cuando tal no es el caso, el principio de la mayoría se transforma en dominio de la mayoría (Kelsen) o constituye una forma ideológica de justificación del poder normativo (Habermas)”. [16]

Convergente con las ideas de otros académicos liberales – Dworkin por ejemplo - [17], se maneja la tesis de que los derechos individuales deben ser entendidos como los medios de protección con los que cuentan las minorías a fin de defenderse de las agresiones o las preferencias de las mayorías.

Así pues, si se trata de justificar la existencia de este “coto vedado” de los derechos entonces vamos a encontrar distintas razones que en teoría podría justificarlos, a pesar de que como se ha indicado sería un espacio no negociable bajo ningún punto de vista y como se dice también ataría a las generaciones futuras en la medida que solamente podrían agregarse nuevos derechos mas no podrían excluirse aquellos que ya encuentran dentro del coto vedado.[18] Es más, Garzón Valdés llegaría a llamar “incompetente básico” a aquél que no comprenda la importancia de los bienes básicos que se encuentran dentro del coto ya que solamente podría desconocerlos alguien que no se mueva bajo los parámetros de la racionalidad. [19] En este sentido, se justifica una intervención paternalista si se trata de proteger la autonomía de los sujetos.

En efecto, al referirse al coto vedado se estaría pensando básicamente en los derechos fundamentales, ligados a la idea de poder concretar un plan de vida, y al menos para Garzón Valdés no bastaría sólo con los tradicionales derechos civiles y políticos y sus correspondientes garantías, sino también tendría que haber espacio para los derechos de segunda y tercera generación y obviamente con la obligación por parte del Estado de garantizarlos. [20]

Cómo se aprecia claramente, las tesis neoconstitucionalistas parten desde una moral de los derechos subjetivos de raíz kantiana y consideran que si se quiere actuar como un sujeto racional (moral) entonces es indispensable vivir dentro de un régimen de democracia representativa, es decir, un régimen que garantice las mismas posibilidades de autonomía para todos sin exclusión y que justamente toma a este conjunto de bienes básicos como los requisitos esenciales para poder desarrollar la autonomía.

Finalmente, se entenderá que los Jueces y los Legisladores estarán obligados a ser consecuentes con estos principios y resolver o legislar siempre a favor de la defensa del coto vedado de los bienes básicos aun cuando puedan ir contra la voluntad mayoritaria. [21]

Esta última afirmación, no hace sino destacar el componente liberal que impregna al neoconstitucionalismo, cuyo compromiso entonces se da hacia esta ideología que se basa en la defensa de los principios -kantianos - de la dignidad, la autonomía y la inviolabilidad de las personas y que aparecen como ese núcleo inconmovible que nadie ni siquiera la voluntad popular puede violentar aun a costa de su propio sacrificio.
En este sentido, los jueces y los abogados neoconstitucionales actuarán necesariamente siguiendo los postulados del individualismo por lo que queda en serias dudas la tesis de la pluralidad valorativa y lo peor cayendo en la falacia de identificar la administración de la justicia con la protección de los llamados "derechos fundamentales".

[1] PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, p.101.
[2] Autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, N. MacCormick, Carlos Santiago Nino, Ernesto Garzón Valdez , Luigi Ferrajoli, Joseph Raz entre muchos otros que citaremos en el desarrollo de este trabajo.
[3] CARBONELL, Miguel. “El Neoconstitucionalismo en su Laberinto” en: Teoría del Neoconstitucionalismo, edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2007, pp. 9 – 10. También, CARBONELL, Miguel. “El nuevo tiempo para el Constitucionalismo”, en Neoconstitucionalismo (s), edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2005, p.9, GASCON ABELLAN. Marina & GARCIA FIGUEROA, Alfonso, La Argumentación en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales, Lima, Palestra, 2003. pp. 21 - 31
[4] FARALLI, Carla. La Filosofía del Derecho Contemporáneo, Madrid, Hispania Libros, 2007. p.83
[5] Al respecto, PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, cap.1
[6] Por ejemplo el caso de la Alemania Nacionalsocialista, la Italia fascista, la España de Franco entre otros.
[7] Tesis que se caracteriza precisamente por reconocer la presencia de valores y de principios dentro del derecho como lo indica el profesor Alfonso García Figueroa: “·La Constitución aúna dos características relevantes para nuestros propósito: por su contenido incorpora una serie de valores morales; por su forma, sus preceptos se expresan más a través de principios que bajo la apariencia de reglas. En términos muy generales, estas dos propiedades compartan dos consecuencias interesantes para el no positivismo principialista: en primer lugar, el constitucionalismo parece favorecer el no positivismo porque facilita la vinculación conceptual del derecho a la moral y, en segundo lugar, parece favorecer a un no positivismo principialista . Cfr. GARCIA FIGUEROA, Alfonso. Principios y Positivismo Jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998, pp. 61 – 62.
[8] Para permitir precisamente que el derecho sea una ciencia exacta y no una ciencia especulativa.
[9] Ibid., p.45.
[10] Cfr. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio, Barcelona, Ariel, 1999
[11] “ Sin embargo, esta apariencia conciliadora de la teoría de Alexy debe ser matizada porque, a pesar de su rechazo del holismo, el resultado de su propia teoría es próximo al de Dworkin, dado que Alexy mantendrá una concepción del derecho, a partir de lo que él denomina “el lado activo del derecho”, es decir, a partir de los procedimientos”. GARCIA FIGUEROA, Alfonso. Op.cit., p.58. De hecho, estas cercanías se deberían a su relación con la filosofía kantiana y su adhesión a la moral de los derechos individuales.
[12] PRIETO SANCHIS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial” en: Neoconstitucionalismo (s), edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2005. pp. 131-132. Ver también, ALEXY, Robert. “Sistema jurídico y razón práctica” en, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1994.
[13] GUASTINI, Ricardo. “ La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en: Neoconstitucionalismo (s)
[14] GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Ver. “Representación y Democracia” en: Tolerancia, dignidad y democracia, Lima, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2006. También, Instituciones Suicidas, estudios de ética y política, México, Paidós, 2000. Para una discusión sobre el neoconstitucionalismo y la democracia ver el texto de: SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional, una radiografía teórica, México, FCE, 2006.
[15] GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Representación y Democracia”, p. 147.
[16] Ibid. p.153.
[17]“ La teoría constitucional sobre la cual se basa el gobierno de los Estados Unidos no es una simple teoría mayoritaria. La Constitución, y particularmente el “Bill of Rights”, está destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría de ciudadanos, aun cuando esa mayoría actúe siguiendo lo que para ella es el interés general o común”. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio, p.211.
[18] GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Representación y Democracia” p.154.
[19] Ibid., p.148.
[20] Una línea similar es la que encontramos en muchos neoconstitucionalistas europeos que abogan también por la necesidad de garantizar los derechos económicos y sociales por ejemplo. Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías, la ley del más débil, Madrid, Trotta, 2006; PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías, Madrid, Trotta, 2007. Sin embargo, En el caso del neoconstitucionalismo anglosajón (Dworkin, Rawls) más bien se pensaría en los derechos civiles y políticos como los derechos garantizables y no tanto en el sentido planteado por el profesor Garzón Valdés y sus colegas italianos.
[21] Sin duda, uno de los más importantes defensores de la voluntad mayoritaria y la defensa de la deliberación pública es el profesor Roberto Gargarella, ver por ejemplo su artículo “Los Jueces frente al coto vedado” http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109213/discusiones1/Vol1_04.pdf. Sin embargo, esto no significa que no se adhiera a las tesis kantianas sino que consideraría que el modelo neoconstitucionalista podría concluir en un sistema elitista en donde los jueces aparezcan como los grandes definidores de la política y no siempre actuarían a favor de las mayorías.

Escrito por el Profesor Eduardo Hernando Nieto.
Véase en:http://eduardohernandonieto.blogspot.com/2008/07/qu-es-el-neoconstitucionalismo.html

DEFENSA DE LA PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE

En noviembre del 2006, mediante la STC 7435-2006-PC, el Tribunal Constitucional declaró fundada una demanda de cumplimiento presentada contra el Ministerio de Salud, cuyo objetivo era ordenar a esta entidad que cumpla con las políticas establecidas a favor de la distribución de la píldora del día siguiente. El contenido de esta sentencia, que declaró fundada la demanda, siempre nos produjo una doble sensación. Por un lado, nos dio satisfacción que la sentencia fuera a favor de garantizar la distribución de la AOE (Anticoncepción Oral de Emergencia), pues los más beneficiados con esta medida serían las personas con menos recursos. Pero de otra parte, nunca nos agradó el hecho que los argumentos del Tribunal fueran demasiado débiles respecto a los alcances constitucionales de la controversia. A diferencia de otras ocasiones, el Tribunal se limitó a verificar el incumplimiento de un acto administrativo y procedió a ordenar que se cumpla el mandato respectivo.

Nunca nos quedó en claro por qué el Tribunal no fue más allá de lo evidente, desaprovechando una excelente oportunidad para zanjar un debate sobre la compatibilidad con la Constitución de las medidas estatales orientadas a la distribución de la píldora del día siguiente. No era necesario definir científicamente cuándo empieza la vida –pues eso no corresponde a un órgano jurisdiccional-, sino realizar un análisis sobre los derechos reproductivos como derechos fundamentales, a partir de los cuales se justificaba que el Estado promueva la AOE. Además, si el Tribunal consideraba fundada la demanda, era lógico suponer que consideraba también constitucional el mandato contenido en las resoluciones del Ministerio de Salud. Una argumentación más sólida sobre este rubro resultaba necesaria, además de lo ya señalado, pues por esas fechas ya estaba en segunda instancia la demanda amparo presentada por la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción Sin Componenda”, cuyo objetivo era impedir que el MINSA distribuya la píldora del día siguiente, algo exactamente contrario a lo decidido por el Tribunal.


La omisión del Tribunal de fundamentar adecuadamente sus decisiones, que bien puede ser calificada como una irresponsabilidad, queda ahora reflejada en la STC 2005-2009-PA. En esta sentencia, el Tribunal se pronuncia sobre la mencionada demanda de amparo presentada por la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción Sin Componenda”, declarándola fundada y ordenando al MINSA que no distribuya la píldora del día siguiente. Como ya se ha hecho costumbre en las sentencias del Tribunal, el fallo está lleno de citas y referencias a textos normativos, jurisprudenciales y de doctrina, pero que carecen de una articulación total, lo cual no permite identificar razones sustantivas que sustenten su posición.

Para verificar esta afirmación, basta leer la parte resolutiva de la decisión. Por una parte, el Tribunal prohíbe al Ministerio de Salud desarrollar como una política pública la distribución gratuita de la píldora del día siguiente. El argumento central de esta posición es que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por “acción del mencionado producto” (fundamento 53). Sin embargo, a pesar de que afirma que la AOE es contraria al derecho a la vida, a las entidades privadas que fabrican este producto sólo les pide que incluyan una indicación sobre este tema en su producto. La duda al leer ambos puntos resolutivos es clara: ¿la píldora del día siguiente afecta o no el derecho a la vida? La respuesta del Tribunal es la siguiente: para quienes se iban a ver beneficiados con su distribución gratuita por el MINSA, la píldora sí atenta contra el derecho a la vida. Para quienes pueden comprarla, no.

Como suele ocurrir en los últimos años, el razonamiento del Tribunal es lo suficientemente incongruente como preguntarnos cuáles son las verdaderas razones para declarar fundada la demanda, especialmente en una coyuntura como la actual, en pleno debate sobre la despenalización del aborto. Además, basta leer la demanda respectiva para darse cuenta que la misma debió haber sido declarado manifiestamente improcedente.

Con la STC 2005-2009-PA, el Tribunal confirma que las sentencias anteriores que supuestamente favorecían los derechos de la mujeres en el Perú, no eran sino fallos hechos para un público que sólo se queda en la superficialidad de las sentencias largas y llenas de referencias carentes de congruencia entre sí. Queda pendiente, por lo tanto, construir en el Perú una sólida y seria jurisprudencia constitucional a favor, no sólo de los derechos de las mujeres, sino del reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos como derechos fundamentales.

Por: Luis Alberto Huerta Guerrero
Profesor de Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Católica del Perú
Véase en: http://blog.pucp.edu.pe/item/75246/al-prohibir-la-distribucion-de-la-pildora-del-dia-siguiente-el-tribunal-constitucional-afecta-los-derechos-reproductivos-de-las-mujeres-mas-pobres

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR POSITIVO

1. INTRODUCCIÓN
En nuestra Constitución del año 1993, se consagra la creación del Tribunal Constitución, al cual se le reconoce dos finalidades específicas, el de control de la constitucionalidad de la leyes y el de defensa de los derechos constitucionales de las personas, a través de los mecanismos que la propia constitución establece; además el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que éste es el órgano supremo de interpretación de la constitución y del control de la constitucionalidad.
Tradicionalmente se decía que el Tribunal Constitucional en el ejercicio del control de la constitucionalidad tenía la característica de ser un legislador negativo, es decir, de eliminar la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico, pero a raíz de algunas de sus últimas sentencias, se está cuestionando su labor como legislador positivo.
Esta función de legislador positivo atribuido por la doctrina y la práctica al Tribunal Constitucional no está debidamente regulado, motivo por el cual el ejercicio de esta función da cabida a que se critique desde distintos frentes sin meditar primero en su importancia a pesar de los errores que como institución pueda haber cometido. Es por ello que el Estado debería reconocer expresamente que el Tribunal Constitucional pueda ejercer la facultad de legislador positivo como instrumento necesario para el cabal cumplimiento de sus funciones constitucionales.

2. PROBLEMAS GENERADOS
En el ejercicio de sus funciones el Tribunal Constitucional emite resoluciones, mediante las cuales legisla positivamente, con lo que para algunos se invade las competencias de otros poderes del Estado.
Efectivamente, el Tribunal Constitucional al emitir ciertas sentencias, básicamente de tipo interpretativas y aditivas, ejerce función legislativa positiva que para algunos sectores no tiene reconocimiento constitucional, sin embargo el sustento para ello radica en la necesidad, en algunos casos, de llenar los vacíos e incertidumbres (sentencias interpretativas) que ocasiona la emisión de una sentencia de inconstitucionalidad sustancialmente, y en otros casos ante la necesidad de evitar declarar inconstitucional una norma se emite una sentencia que amplia los alcances de la misma (sentencias aditivas).
Ante la emisión de sentencias del Tribunal Constitucional con el carácter de legislación positiva han surgido cuestionamientos respecto a la invasión del Tribunal en ámbitos de competencia reservado a otros órganos constitucionales, respecto a su función primordial que es la emisión de normas, específicamente el Congreso de la República.
En este avasallamiento de Tribunal Constitucional en la emisión de normas positivas se está afectando la separación de poderes, así como la seguridad jurídica, y con lo cual se está afectando el mismo texto de la Constitución

3. MARCO TEÓRICO
En sus inicios el Tribunal Constitucional fue constituido como un legislador negativo, encargado de sustraer aquella norma que afecte la constitucionalidad. El Tribunal Constitucional surge en Europa en 1920 – Austria y Checoslovaquia y luego, en 1931, en España – luego se extiende progresivamente en el resto del mundo luego de la segunda guerra mundial.
En el Perú, el Tribunal Constitucional de sus inicios ejerció el control de la constitucionalidad como un legislador negativo, y en este sentido la Constitución de 1979 fue mas claro al señalar que declarada la inconstitucionalidad de una norma su derogación debiera ser pronunciada por el Congreso sobre la base de la sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales.
Al Tribunal se le reconoce la emisión de ciertos tipos de sentencias en los procesos de inconstitucionalidad, en donde se declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Pero además de ellas existe el tipo de decisión en la que, ante normas que se presentan incompatibles con la Constitución, se busca evitar que se declare su inconstitucionalidad, a fin de no crear vacíos normativos, garantizar la seguridad jurídica, etc.; lo cual se consigue a través de una interpretación creativa de las normas impugnadas. Es así, que el Tribunal Constitucional en sus sentencias la justifica en atención al principio de la conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional, además tiene en cuenta el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de dispositivos legales, para no crear vacíos normativos que pueden afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica.

Sentencias interpretativas
En este tipo de sentencias se establecen pautas sobre cómo debe ser interpretada una norma para que sea compatible con la Constitución. En estos casos se declara la norma cuestionada como compatible con la constitución, es decir, se constitucionaliza, pero en la medida que sea interpretada de una manera determinada, por lo que si es interpretada de otra manera, la norma será considerada inconstitucional.
“Como tal, presupone la existencia en una disposición legal de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitución y la otra incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que la disposición legal no será declarada inconstitucional en la medida que se la interprete en el sentido que es conforme con la Constitución.” (CARRUITERO & ANGELES, “Código Procesal Constitucional”, 2004)
“… las sentencias interpretativas son aquellas que no anulan el texto de la ley en la medida que admitan alguna Interpretación conforme a la Constitución” (RUIZ, 2006)

Sentencias aditivas.
Es otra sentencia en donde el Tribunal Constitucional pretende salvar la norma de la inconstitucionalidad, incorporando dentro de dicha norma cuestionada la palabra o frase omitida.
El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado que es usual que la omisión legislativa inconstitucional afecte el principio de igualdad; por lo que al extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias no previstos para determinados sujetos, en puridad lo que la sentencia está consiguiendo es homologar un mismo trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la ley cuestionada. El contenido de lo adicionado surge de la interpretación extensiva, de la interpretación sistemática o de la interpretación analógica.
Lo característico es que el Tribunal Constitucional (TC) añade algo al texto incompleto, para transformarlo en plenamente constitucional. En puridad se expiden para completar leyes cuya redacción presenta un contenido normativo “menor” respecto del exigible constitucionalmente. La consecuencia es que el TC declara la inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposición general cuestionada, sino más bien de lo que los textos o normas no consignaron o debieron consignar. Una parte de la ley es impugnada, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De allí que el órgano de control considere necesario ampliar o extender su contenido normativo, permitiendo su aplicación a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurídicas.
Estas sentencias son fruto de la exigencia práctica de evitar que de las decisiones de la Corte surjan vacíos y lagunas en el ordenamiento. Así, en el caso concreto de las sentencias aditivas, nos encontramos ante una de los posibles “remedios” a las omisiones legislativas inconstitucionales.

Sentencias sustitutivas.
En estas sentencias se declara inconstitucional la norma impugnada y se señala la regla que deba sustituirla para que sea conforme con la Constitución. Sobre estas decisiones el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que se compone de dos partes. “una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal impugnada, y otra que la reconstruye”. (HUERTA, 2005)

Sentencias exhortativas.
En estos casos existe una norma que es inconstitucional pero la sentencia respectiva no dispone su expulsión del ordenamiento jurídico, dado que tal medida podría originar graves perjuicios, optándose por exhortar al Congreso para que realice las modificaciones normativas respectivas de acuerdo a los lineamientos que señala la sentencia. (HUERTA, 2005)

Regulación constitucional de las sentencias interpretativas
La Constitución Política de 1979 era expreso al establecer el carácter estricto del Tribunal de Garantías como legislador negativo, al señalar la competencia exclusiva del Congreso de la República para emitir la ley derogatoria correspondiente al fallo que declara una norma inconstitucional, lo que a decir de algunos intelectuales se mantuvo en lo esencial incólume en la Constitución vigente, sin embargo el Tribunal Constitucional ha emitido sentencias interpretativas que han propiciado polémica y hasta confusión respecto del rol de este órgano encargado de confirmar la constitucionalidad de las normas, o de expulsarlas del ordenamiento cuando son incompatibles con la Constitución Política, debido a que, además de la excesiva discrecionalidad mostrada por los operadores jurídicos llamados por ley, entre otras razones, en la práctica se observa que no hay regla para deducir cuándo han de emitirse dichas sentencias y los límites que el Tribunal Constitucional debe respetar.
Las sentencias del Tribunal Constitucional, al igual que las del Tribunal de Garantías Constitucionales en su momento, han sido por lo general materia de crítica. Sin embargo, se señala que nuestra Constitución Política no ha establecido entre las atribuciones del Tribunal Constitucional dictar sentencias manipulativas, aditivas sustitutivas o reductoras al momento de resolver las demandas de inconstitucionalidad. Del mismo modo, ni la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ni el Código Procesal Constitucional vigente han establecido posición alguna relativa a la atribución del Tribunal Constitucional, como colegiado, o como voto singular, emita sentencias "interpretativas", lo que hace ver la existencia de un problema que tiende a agravarse y cuyos orígenes son las deficiencias de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y del Código Procesal Constitucional, que no habiendo establecido un parámetro respecto a la facultad resolutiva del Tribunal Constitucional respecto al tópico de la inconstitucionalidad.
Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado en el Expediente 010-2002-AI/TC- interpuesto por más de cinco mil ciudadanos contra los Decretos Leyes N° 25475, 25708, 25659 Y 25880, que el fundamento y la legitimidad de uso de este tipo de sentencias radica en el “principio de conservación de la ley” y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional; además, se deberá tener en cuenta el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender a la creación de vacíos normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica. Con lo que el mismo Tribunal Constitucional estaría aceptando el hecho que no encuentra sustenta sobre cuál sería la norma legal o constitucional en la que se ampara al emitir dichas sentencias.
Asimismo, en este tipo de sentencias frecuentemente la interpretación o norma nueva no figura en el fallo de la sentencia sino que ésta se remite a los fundamentos jurídicos de la misma, lo que las hace confusas y de difícil comprensión para los operadores jurídicos (jueces y abogados) y generan inseguridad jurídica al desconocerse los criterios jurisprudenciales e imposibilitarse la previsibilidad de la actuación de los órganos encargados de aplicar las normas legales.
Igualmente, este tipo de sentencias, comienzan a ejercer una función legisladora en su vertiente positiva. Así, para algunos esta función surge como una necesidad. “Ante los problemas que una y otra opción podría generar, algunos plantearon que debería ser el propio Tribunal quien determine los efectos de sus sentencias, como ha ocurrido por ejemplo con la experiencia colombiana. El temor a los problemas que podrían producirse – incluso económicos si, por ejemplo, hubiera que devolver una importante suma de dinero ante la declaración de inconstitucionalidad de un impuesto – llevaron a que los Tribunales Constitucionales vayan innovando los efectos de sus sentencias, dejando de ser “legisladores negativos” – como lo proponía Kelsen pues se limitaban a expulsar una norma del ordenamiento jurídico – y convirtiéndose en verdaderos legisladores positivos”. (Abad Yupanqui, “Derecho Procesal Constitucional”, 2005).
Para el Tribunal, la fuerza normativa de la Constitución (artículo 51º) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos (artículo 45º de la Constitución) son las que, en última instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, y son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisión.
De esta manera, y sin ánimo exhaustivo, los límites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas denominadas “manipulativas” (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes:
a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en el artículo 43º de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artículos 90º y 102º, inciso a, de la Constitución), las sentencias interpretativas e integrativas sólo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem.
b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la República y no al Tribunal optar por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que sólo compete al Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.
c) Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artículo 45º de la Constitución). Es decir, sólo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho.
d) Sólo resultan legítimas en la medida de que Tribunal argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que el Tribunal ha debido acudir a su emisión. De este modo, su utilización es excepcional, pues, como se dijo, sólo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud.

El Tribunal como supremo interprete de la constitucionalidad
La Constitución en su Artículo 201º y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional han puesto de relieve que es el Tribunal Constitucional la máxima instancia especializada en la justicia constitucional en el país.
“… una consecuencia derivada del hecho de haberse atribuido al Tribunal la condición de “órgano de control” de la constitucionalidad es que este es, por la propia tarea que se la ha confiado, el “supremo intérprete de la Constitución”, aunque expresamente no lo declara así la Constitución. Que sea el intérprete supremo de la Constitución no quiere decir que sea el único órgano autorizado para interpretar la Constitución. Simplemente denota que es vinculante erga omnes la interpretación de la Norma Suprema que realice el Tribunal.” (LA CONSTITUCION COMENTADA, 2006:1116)
Se cuestiona que el art. 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que reconoce al TC la condición de órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, pues esta norma no tiene respaldo constitucional toda vez que no se hace referencia en la norma fundamental este carácter de órgano supremo interpretación y control de la constitucionalidad. En efecto, el carácter de supremo intérprete es el resultado de una comprensión sistemática del conjunto de la constitución, en especial de su art. 201 que señala que: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la constitución”; del art. 202, que establece que: “corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única, la acción de inconstitucionalidad”, y del art. 204, que precisa que: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”. Estas normas traslucen, en primer lugar, que el TC es el órgano encargado del control de la constitucionalidad de las leyes; en segundo lugar, que cumple con tal cometido mediante un procedimiento llamado de inconstitucionalidad, por medio del cual el TC reconoce en instancia única las demandas; y en tercer lugar, que el producto de ese proceso será una sentencia con fuerza normativa, vinculante y oponible a todos los poderes públicos y privados.
Para el Tribunal aunque la labor interpretativa e integrativa se encuentra al servicio de la optimización de los principios y valores de la Constitución, tiene también en las disposiciones de ésta a sus límites. Y es que, como resulta evidente, que el Tribunal Constitucional sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 201º y 202º de la Constitución y 1º de la Ley N.º 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional—), en nada relativiza su condición de poder constituido, sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución.

4. CONCLUSIONES
Las sentencias interpretativas y aditivas, implican sin lugar a dudas el ejercicio “limitado” y “disminuido” de facultades legislativas, porque, a diferencia del Congreso, cuando el TC expide este tipo de sentencias, no lo “elige” ni “escoge” la mejor interpretación con base en un criterio de “oportunidad” y de “conveniencia”, sino aquella que sea una exigencia constitucional.
La intención del Tribunal Constitucional al expedir una sentencia interpretativa o una aditiva, no es la de suplantar al legislador, sino lo hace porque lo cree necesario para hacer efectiva la supremacía constitucional, y para someter a control de constitucionalidad las omisiones de la ley, con el fin de evitar la creación de vacíos y desórdenes y situaciones de mayor violación de la Constitución.
Cierto es que la Constitución no ha reconocido literalmente al Tribunal Constitucional la función de supremo y definitivo intérprete de la Constitución Política, sin embargo esta facultad se desprende de una interpretación sistemática de los artículos 201, 202 y 204 de la Constitución.
5. BIBLIOGRAFÍA


ABAD, Samuel (2005) Derecho Procesal Constitucionalidad. Ed. Gaceta Jurídica. Lima
HUERTA, Luis (2005) Código Procesal Constitucionalidad. Editora Normas Legales SAC. Lima
LA CONSTITUCION COMENTADA (2006) Tribunal Constitucional. Ed Gaceta Jurídica. Lima
MESIA, Carlos (2004) Exégesis del Código Procesal Constitucional. Ed. Gaceta Jurídica. Lima
RUIZ, Juan (2006) En defensa del Tribunal Constitucional.10 razones jurídicas para resguardar sus potestades interpretativas (en línea) recuperado el 06/11/07 en www.justiciaviva.org.pe/publica/10_razones.pdf
VALLE RIESTRA & CARRUITERO (2004) Código Procesal Constitucionalidad. Ediciones Jurídicas. Lima.

Véase en: http://jesusinga.blogspot.com/2009/08/el-tribunal-constitucional-como.html