domingo, 14 de noviembre de 2010

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR POSITIVO

1. INTRODUCCIÓN
En nuestra Constitución del año 1993, se consagra la creación del Tribunal Constitución, al cual se le reconoce dos finalidades específicas, el de control de la constitucionalidad de la leyes y el de defensa de los derechos constitucionales de las personas, a través de los mecanismos que la propia constitución establece; además el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional señala que éste es el órgano supremo de interpretación de la constitución y del control de la constitucionalidad.
Tradicionalmente se decía que el Tribunal Constitucional en el ejercicio del control de la constitucionalidad tenía la característica de ser un legislador negativo, es decir, de eliminar la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico, pero a raíz de algunas de sus últimas sentencias, se está cuestionando su labor como legislador positivo.
Esta función de legislador positivo atribuido por la doctrina y la práctica al Tribunal Constitucional no está debidamente regulado, motivo por el cual el ejercicio de esta función da cabida a que se critique desde distintos frentes sin meditar primero en su importancia a pesar de los errores que como institución pueda haber cometido. Es por ello que el Estado debería reconocer expresamente que el Tribunal Constitucional pueda ejercer la facultad de legislador positivo como instrumento necesario para el cabal cumplimiento de sus funciones constitucionales.

2. PROBLEMAS GENERADOS
En el ejercicio de sus funciones el Tribunal Constitucional emite resoluciones, mediante las cuales legisla positivamente, con lo que para algunos se invade las competencias de otros poderes del Estado.
Efectivamente, el Tribunal Constitucional al emitir ciertas sentencias, básicamente de tipo interpretativas y aditivas, ejerce función legislativa positiva que para algunos sectores no tiene reconocimiento constitucional, sin embargo el sustento para ello radica en la necesidad, en algunos casos, de llenar los vacíos e incertidumbres (sentencias interpretativas) que ocasiona la emisión de una sentencia de inconstitucionalidad sustancialmente, y en otros casos ante la necesidad de evitar declarar inconstitucional una norma se emite una sentencia que amplia los alcances de la misma (sentencias aditivas).
Ante la emisión de sentencias del Tribunal Constitucional con el carácter de legislación positiva han surgido cuestionamientos respecto a la invasión del Tribunal en ámbitos de competencia reservado a otros órganos constitucionales, respecto a su función primordial que es la emisión de normas, específicamente el Congreso de la República.
En este avasallamiento de Tribunal Constitucional en la emisión de normas positivas se está afectando la separación de poderes, así como la seguridad jurídica, y con lo cual se está afectando el mismo texto de la Constitución

3. MARCO TEÓRICO
En sus inicios el Tribunal Constitucional fue constituido como un legislador negativo, encargado de sustraer aquella norma que afecte la constitucionalidad. El Tribunal Constitucional surge en Europa en 1920 – Austria y Checoslovaquia y luego, en 1931, en España – luego se extiende progresivamente en el resto del mundo luego de la segunda guerra mundial.
En el Perú, el Tribunal Constitucional de sus inicios ejerció el control de la constitucionalidad como un legislador negativo, y en este sentido la Constitución de 1979 fue mas claro al señalar que declarada la inconstitucionalidad de una norma su derogación debiera ser pronunciada por el Congreso sobre la base de la sentencia del Tribunal de Garantías Constitucionales.
Al Tribunal se le reconoce la emisión de ciertos tipos de sentencias en los procesos de inconstitucionalidad, en donde se declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma. Pero además de ellas existe el tipo de decisión en la que, ante normas que se presentan incompatibles con la Constitución, se busca evitar que se declare su inconstitucionalidad, a fin de no crear vacíos normativos, garantizar la seguridad jurídica, etc.; lo cual se consigue a través de una interpretación creativa de las normas impugnadas. Es así, que el Tribunal Constitucional en sus sentencias la justifica en atención al principio de la conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional, además tiene en cuenta el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de dispositivos legales, para no crear vacíos normativos que pueden afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica.

Sentencias interpretativas
En este tipo de sentencias se establecen pautas sobre cómo debe ser interpretada una norma para que sea compatible con la Constitución. En estos casos se declara la norma cuestionada como compatible con la constitución, es decir, se constitucionaliza, pero en la medida que sea interpretada de una manera determinada, por lo que si es interpretada de otra manera, la norma será considerada inconstitucional.
“Como tal, presupone la existencia en una disposición legal de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitución y la otra incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que la disposición legal no será declarada inconstitucional en la medida que se la interprete en el sentido que es conforme con la Constitución.” (CARRUITERO & ANGELES, “Código Procesal Constitucional”, 2004)
“… las sentencias interpretativas son aquellas que no anulan el texto de la ley en la medida que admitan alguna Interpretación conforme a la Constitución” (RUIZ, 2006)

Sentencias aditivas.
Es otra sentencia en donde el Tribunal Constitucional pretende salvar la norma de la inconstitucionalidad, incorporando dentro de dicha norma cuestionada la palabra o frase omitida.
El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado que es usual que la omisión legislativa inconstitucional afecte el principio de igualdad; por lo que al extenderse los alcances de la norma a supuestos o consecuencias no previstos para determinados sujetos, en puridad lo que la sentencia está consiguiendo es homologar un mismo trato con los sujetos comprendidos inicialmente en la ley cuestionada. El contenido de lo adicionado surge de la interpretación extensiva, de la interpretación sistemática o de la interpretación analógica.
Lo característico es que el Tribunal Constitucional (TC) añade algo al texto incompleto, para transformarlo en plenamente constitucional. En puridad se expiden para completar leyes cuya redacción presenta un contenido normativo “menor” respecto del exigible constitucionalmente. La consecuencia es que el TC declara la inconstitucionalidad no del texto de la norma o disposición general cuestionada, sino más bien de lo que los textos o normas no consignaron o debieron consignar. Una parte de la ley es impugnada, en tanto no ha previsto o ha excluido algo. De allí que el órgano de control considere necesario ampliar o extender su contenido normativo, permitiendo su aplicación a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias jurídicas.
Estas sentencias son fruto de la exigencia práctica de evitar que de las decisiones de la Corte surjan vacíos y lagunas en el ordenamiento. Así, en el caso concreto de las sentencias aditivas, nos encontramos ante una de los posibles “remedios” a las omisiones legislativas inconstitucionales.

Sentencias sustitutivas.
En estas sentencias se declara inconstitucional la norma impugnada y se señala la regla que deba sustituirla para que sea conforme con la Constitución. Sobre estas decisiones el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que se compone de dos partes. “una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal impugnada, y otra que la reconstruye”. (HUERTA, 2005)

Sentencias exhortativas.
En estos casos existe una norma que es inconstitucional pero la sentencia respectiva no dispone su expulsión del ordenamiento jurídico, dado que tal medida podría originar graves perjuicios, optándose por exhortar al Congreso para que realice las modificaciones normativas respectivas de acuerdo a los lineamientos que señala la sentencia. (HUERTA, 2005)

Regulación constitucional de las sentencias interpretativas
La Constitución Política de 1979 era expreso al establecer el carácter estricto del Tribunal de Garantías como legislador negativo, al señalar la competencia exclusiva del Congreso de la República para emitir la ley derogatoria correspondiente al fallo que declara una norma inconstitucional, lo que a decir de algunos intelectuales se mantuvo en lo esencial incólume en la Constitución vigente, sin embargo el Tribunal Constitucional ha emitido sentencias interpretativas que han propiciado polémica y hasta confusión respecto del rol de este órgano encargado de confirmar la constitucionalidad de las normas, o de expulsarlas del ordenamiento cuando son incompatibles con la Constitución Política, debido a que, además de la excesiva discrecionalidad mostrada por los operadores jurídicos llamados por ley, entre otras razones, en la práctica se observa que no hay regla para deducir cuándo han de emitirse dichas sentencias y los límites que el Tribunal Constitucional debe respetar.
Las sentencias del Tribunal Constitucional, al igual que las del Tribunal de Garantías Constitucionales en su momento, han sido por lo general materia de crítica. Sin embargo, se señala que nuestra Constitución Política no ha establecido entre las atribuciones del Tribunal Constitucional dictar sentencias manipulativas, aditivas sustitutivas o reductoras al momento de resolver las demandas de inconstitucionalidad. Del mismo modo, ni la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ni el Código Procesal Constitucional vigente han establecido posición alguna relativa a la atribución del Tribunal Constitucional, como colegiado, o como voto singular, emita sentencias "interpretativas", lo que hace ver la existencia de un problema que tiende a agravarse y cuyos orígenes son las deficiencias de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y del Código Procesal Constitucional, que no habiendo establecido un parámetro respecto a la facultad resolutiva del Tribunal Constitucional respecto al tópico de la inconstitucionalidad.
Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado en el Expediente 010-2002-AI/TC- interpuesto por más de cinco mil ciudadanos contra los Decretos Leyes N° 25475, 25708, 25659 Y 25880, que el fundamento y la legitimidad de uso de este tipo de sentencias radica en el “principio de conservación de la ley” y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional; además, se deberá tener en cuenta el criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para no propender a la creación de vacíos normativos que puedan afectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica. Con lo que el mismo Tribunal Constitucional estaría aceptando el hecho que no encuentra sustenta sobre cuál sería la norma legal o constitucional en la que se ampara al emitir dichas sentencias.
Asimismo, en este tipo de sentencias frecuentemente la interpretación o norma nueva no figura en el fallo de la sentencia sino que ésta se remite a los fundamentos jurídicos de la misma, lo que las hace confusas y de difícil comprensión para los operadores jurídicos (jueces y abogados) y generan inseguridad jurídica al desconocerse los criterios jurisprudenciales e imposibilitarse la previsibilidad de la actuación de los órganos encargados de aplicar las normas legales.
Igualmente, este tipo de sentencias, comienzan a ejercer una función legisladora en su vertiente positiva. Así, para algunos esta función surge como una necesidad. “Ante los problemas que una y otra opción podría generar, algunos plantearon que debería ser el propio Tribunal quien determine los efectos de sus sentencias, como ha ocurrido por ejemplo con la experiencia colombiana. El temor a los problemas que podrían producirse – incluso económicos si, por ejemplo, hubiera que devolver una importante suma de dinero ante la declaración de inconstitucionalidad de un impuesto – llevaron a que los Tribunales Constitucionales vayan innovando los efectos de sus sentencias, dejando de ser “legisladores negativos” – como lo proponía Kelsen pues se limitaban a expulsar una norma del ordenamiento jurídico – y convirtiéndose en verdaderos legisladores positivos”. (Abad Yupanqui, “Derecho Procesal Constitucional”, 2005).
Para el Tribunal, la fuerza normativa de la Constitución (artículo 51º) y las responsabilidades constitucionales con las que deben actuar los poderes públicos (artículo 45º de la Constitución) son las que, en última instancia, otorgan fundamento constitucional al dictado de las sentencias interpretativas e integrativas del Tribunal Constitucional, y son, a su vez, las que limitan los alcances y oportunidad de su emisión.
De esta manera, y sin ánimo exhaustivo, los límites al dictado de las sentencias interpretativas o integrativas denominadas “manipulativas” (reductoras, aditivas, sustitutivas, y exhortativas) son, cuando menos, los siguientes:
a) En ningún caso vulnerar el principio de separación de poderes, previsto en el artículo 43º de la Constitución. Esto significa que, a diferencia de la competencia del Congreso de la República de crear derecho ex novo dentro del marco constitucional (artículos 90º y 102º, inciso a, de la Constitución), las sentencias interpretativas e integrativas sólo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivación directa de las disposiciones de la Constitución e incluso de las leyes dictadas por el Parlamento “conforme a ellas”. En suma, deben tratarse de sentencias cuya concretización de normas surja de una interpretación o analogía secundum constitutionem.
b) No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretación del texto constitucional y del análisis de la unidad del ordenamiento jurídico, exista más de una manera de cubrir el vacío normativo que la declaración de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos casos, corresponde al Congreso de la República y no al Tribunal optar por alguna de las distintas fórmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley cuestionada incurre, por lo que sólo compete al Tribunal apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.
c) Sólo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta Fundamental (artículo 45º de la Constitución). Es decir, sólo pueden emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho.
d) Sólo resultan legítimas en la medida de que Tribunal argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; tal como, por lo demás, ha ocurrido en las contadas ocasiones en las que el Tribunal ha debido acudir a su emisión. De este modo, su utilización es excepcional, pues, como se dijo, sólo tendrá lugar en aquellas ocasiones en las que resulten imprescindibles para evitar que se desencadenen inconstitucionales de singular magnitud.

El Tribunal como supremo interprete de la constitucionalidad
La Constitución en su Artículo 201º y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional han puesto de relieve que es el Tribunal Constitucional la máxima instancia especializada en la justicia constitucional en el país.
“… una consecuencia derivada del hecho de haberse atribuido al Tribunal la condición de “órgano de control” de la constitucionalidad es que este es, por la propia tarea que se la ha confiado, el “supremo intérprete de la Constitución”, aunque expresamente no lo declara así la Constitución. Que sea el intérprete supremo de la Constitución no quiere decir que sea el único órgano autorizado para interpretar la Constitución. Simplemente denota que es vinculante erga omnes la interpretación de la Norma Suprema que realice el Tribunal.” (LA CONSTITUCION COMENTADA, 2006:1116)
Se cuestiona que el art. 1º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que reconoce al TC la condición de órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad, pues esta norma no tiene respaldo constitucional toda vez que no se hace referencia en la norma fundamental este carácter de órgano supremo interpretación y control de la constitucionalidad. En efecto, el carácter de supremo intérprete es el resultado de una comprensión sistemática del conjunto de la constitución, en especial de su art. 201 que señala que: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la constitución”; del art. 202, que establece que: “corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia única, la acción de inconstitucionalidad”, y del art. 204, que precisa que: “La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto”. Estas normas traslucen, en primer lugar, que el TC es el órgano encargado del control de la constitucionalidad de las leyes; en segundo lugar, que cumple con tal cometido mediante un procedimiento llamado de inconstitucionalidad, por medio del cual el TC reconoce en instancia única las demandas; y en tercer lugar, que el producto de ese proceso será una sentencia con fuerza normativa, vinculante y oponible a todos los poderes públicos y privados.
Para el Tribunal aunque la labor interpretativa e integrativa se encuentra al servicio de la optimización de los principios y valores de la Constitución, tiene también en las disposiciones de ésta a sus límites. Y es que, como resulta evidente, que el Tribunal Constitucional sea el supremo intérprete de la Constitución (artículo 201º y 202º de la Constitución y 1º de la Ley N.º 28301 —Ley Orgánica del Tribunal Constitucional—), en nada relativiza su condición de poder constituido, sometido, como todos, a los límites establecidos en la Constitución.

4. CONCLUSIONES
Las sentencias interpretativas y aditivas, implican sin lugar a dudas el ejercicio “limitado” y “disminuido” de facultades legislativas, porque, a diferencia del Congreso, cuando el TC expide este tipo de sentencias, no lo “elige” ni “escoge” la mejor interpretación con base en un criterio de “oportunidad” y de “conveniencia”, sino aquella que sea una exigencia constitucional.
La intención del Tribunal Constitucional al expedir una sentencia interpretativa o una aditiva, no es la de suplantar al legislador, sino lo hace porque lo cree necesario para hacer efectiva la supremacía constitucional, y para someter a control de constitucionalidad las omisiones de la ley, con el fin de evitar la creación de vacíos y desórdenes y situaciones de mayor violación de la Constitución.
Cierto es que la Constitución no ha reconocido literalmente al Tribunal Constitucional la función de supremo y definitivo intérprete de la Constitución Política, sin embargo esta facultad se desprende de una interpretación sistemática de los artículos 201, 202 y 204 de la Constitución.
5. BIBLIOGRAFÍA


ABAD, Samuel (2005) Derecho Procesal Constitucionalidad. Ed. Gaceta Jurídica. Lima
HUERTA, Luis (2005) Código Procesal Constitucionalidad. Editora Normas Legales SAC. Lima
LA CONSTITUCION COMENTADA (2006) Tribunal Constitucional. Ed Gaceta Jurídica. Lima
MESIA, Carlos (2004) Exégesis del Código Procesal Constitucional. Ed. Gaceta Jurídica. Lima
RUIZ, Juan (2006) En defensa del Tribunal Constitucional.10 razones jurídicas para resguardar sus potestades interpretativas (en línea) recuperado el 06/11/07 en www.justiciaviva.org.pe/publica/10_razones.pdf
VALLE RIESTRA & CARRUITERO (2004) Código Procesal Constitucionalidad. Ediciones Jurídicas. Lima.

Véase en: http://jesusinga.blogspot.com/2009/08/el-tribunal-constitucional-como.html

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